【典型案例】

　　2021年，孔某任A镇某村党支部书记。2021年底，孔某利用管理村集体财产的职务便利，收取本村村民张某承包本村集体土地的承包费22万元后，没有按规定上交村集体账户，而是用于孔某个人生意经营。

　　2022年4月，该村“两委”换届后，新任村党支部书记李某在查阅村集体账目时，发现张某未上交22万元承包费的问题，经向孔某询问，得知孔某将22万元承包费用于个人使用的问题。李某遂向孔某追要，孔某当即向村委会归还了12万元，因其生意经营亏损，暂无归还能力，剩余10万元请求延期归还。

　　【分歧意见】

　　关于孔某的行为应如何认定，存在两种不同意见。

　　第一种意见认为：孔某身为村党支部书记，负有村集体财产管理职责，利用职务便利将收取的土地承包费非法占为己有，数额较大，其行为涉嫌职务侵占罪。

　　第二种意见认为：孔某利用管理村集体财产的职务便利，在收取土地承包费后没有上交村集体，而是挪用于个人经营活动，数额较大，其行为涉嫌挪用资金罪。

　　【评析意见】

　　本案中，笔者同意第二种意见，具体分析如下：

　　职务侵占罪与挪用资金罪在犯罪主体、犯罪客观方面有一定的相似性，但在犯罪主观方面存在明显的区别，职务侵占罪的目的是将财物非法占为己有，而挪用资金罪的目的是将资金归个人使用。准确把握行为人主观心态、客观行为及结果，对区别此罪与彼罪意义重大。

　　根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）关于挪用公款转化为贪污认定的相关规定，挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。关于何种情况下可以认定具有非法占有公款目的，《纪要》列举了四种具体表现形式，从是否平账毁账、截取后在账目中是否难以发现、是否能归还不归还等几个方面进行了具体规定。上述规定虽然针对的是挪用公款罪和贪污罪，但是法理精神相通，区分挪用资金罪和职务侵占罪也可以参照上述原则和标准。

　　本案中，孔某是否具有非法占有目的，需要结合村集体账目情况、资金去向、挪用时间长短、自身归还能力等因素综合考虑，进行具体分析。

　　一、孔某挪用的钱款是否在村集体账目上难以发现？

　　《纪要》规定，“行为人截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚”。

　　本案中，孔某虽然截取了村集体的收入没有入账，但是之前历年土地承包费都按时记入村集体账簿，只要将村集体收入前后对比，就很容易发现该土地承包费没有交纳，即并非在村集体财务账目中难以发现。况且，本案中孔某挪用资金问题，正是李某在接任村党支部书记后查账中发现的。上述事实在一定程度上可以说明，孔某对22万元土地承包费没有非法占有的故意。

　　二、孔某挪用资金去向和挪用时间长短

　　挪用资金去向和挪用时间长短不仅是挪用资金罪的构成要件，还是分析行为人主观心态的重要情节要素之一。关于资金去向，孔某挪用村集体资金是用于个人生意经营，从事营利性活动。关于挪用时间，孔某从2021年底开始挪用，到2022年4月被发现，属于超过三个月未还。

　　三、孔某是否有能力归还而不归还？

　　《纪要》规定，“有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚”。

　　本案中，李某在向孔某询问张某土地承包费交纳情况时，孔某当即承认了自己挪用22万元用于自己生意经营的事实；且李某要求孔某归还时，孔某当即表示归还，且归还了12万元，之所以未能全部归还，是因为生意经营亏损，暂无资金归还，存在客观原因，但其表示将延期归还。从该情节中也可以看出，孔某对22万元土地承包费没有非法占有的故意。

　　综上所述，孔某在挪用22万元土地承包费后，没有采取以虚假发票平账等手段掩盖挪用事实，也没有通过销毁以前土地承包费登记账目的方式使其挪用资金行为难以在村集体财务账目上反映出来，在村集体向其追要时没有隐瞒挪用的资金去向，且及时在力所能及范围内归还了12万元，虽有10万元暂时未能归还，但并非属于有能力归还而拒不归还。这种情况下，孔某没有非法占有22万元土地承包费的目的，对其上述行为应当认定构成挪用资金罪。

　　另外需要注意的是，挪用资金罪在特定情况下会转化为职务侵占罪。比如，在村集体追要时，孔某在具有归还能力后对剩余10万元资金拒不归还，此时其挪用资金行为是否转化为职务侵占？参照最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，“‘挪用公款数额巨大不退还的’，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的。”由此可见，认定挪用公款罪中，行为人“不退还”是出于客观原因。而如果有能力退还而不退还，则表明了具有非法占有的故意。因此，如果孔某对挪用的10万元土地承包费不再是客观上无法归还，而是主观上不想归还，其非法占有故意已经相对明显。此时即便孔某没有隐瞒挪用资金去向，对其拒不归还的10万元，也可以认定其构成职务侵占罪。